ESTADO DA PARAÍBA

SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

ACORDAO262CRF3662009_voto

ACORDAO262CRF3662009_relatorio

ACORDAO262CRF3662009_voto

 

 

 

V O T O

 

 

                        Inicialmente, cabe informar que o recurso apresentado pela autuada atende ao pressuposto extrínseco da tempestividade, haja vista ter sido interposto no prazo previsto no art. 721 do RICMS/PB, cujas razões serão apreciadas juntamente com os fundamentos da sentença, por força do recurso de ofício.

 

A quaestio juris versa a respeito das seguintes acusações:

 

                        1) Falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios, em períodos compreendidos entre 2003 e 2008.

 

A denúncia de aquisição de mercadorias, constatada pela falta de registro nos livros próprios de nota fiscal emitida em nome da empresa autuada, tem por fundamento a presunção de que estas foram adquiridas com receitas oriundas de vendas pretéritas sem emissão de documentos fiscais e, conseqüentemente, sem pagamento do imposto devido, conforme autorização contida no art. 646 do RICMS/PB, in verbis:

 

 

Art. 646 – O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção” (grifo nosso)

 

 

Por conseguinte, a aplicação da supracitada presunção legal leva à conclusão de que o numerário utilizado para o pagamento das respectivas notas fiscais não registradas adveio de vendas omitidas, configurando-se uma evidente afronta ao art. 158, I, e ao art. 160, I, ambos do RICMS/PB, a seguir transcritos:

 

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

 

 

No que concerne ao mérito desta denúncia, importa registrar que o montante apurado pela falta de registro de notas fiscais de aquisição de mercadorias, nos exercícios de 2003 e 2007, absorveu a diferença constatada no levantamento da Conta Mercadorias desses exercícios, haja vista as duas infrações gerarem a cobrança do imposto estadual, em decorrência de omissão de vendas de mercadorias tributáveis, prevalecendo a de maior monta. Portanto, devem ser excluídas do crédito tributário as infrações concorrentes para não se incorrer em bis in idem, ou seja, evitar a cobrança de ICMS duas vezes sobre o mesmo fato gerador.

 

                        De posse de todas as informações constantes dos autos e submetidas a criteriosa análise, há que se proceder à exclusão de documentos fiscais, em face de comprovação nos autos, pelos motivos a seguir especificados.

 

 

Ø        Exercício de 2003:

 

Da relação apresentada pela fiscalização (fls. 28 a 33), as notas fiscais abaixo discriminadas, além de não constarem nos autos as respectivas cópias, merecem ser excluídas da acusação porquanto não há comprovação de seus registros pelo contribuinte emitente nos dados do sistema desta Secretaria, já que se referem a operações internas:

 

NF

EMITENTE

PERÍODO

VALOR TRIBUTÁVEL

19718

MAKRO Atacadista S/A

01/2003

36,76

14967

MAKRO Atacadista S/A

06/2003

31,90

 

 

TOTAL:

68,66

 

                        Todavia, a Nota Fiscal nº 63216, emitida por MAKRO Atacadista S/A, em dezembro/2003, no valor de R$ 47,80, fica preservada na acusação, apesar da falta de cópia nos autos, em prevalência às declarações prestadas pela emitente nas operações internas informadas ao sistema de dados desta Secretaria, conforme consulta anexada na fl. 521.

 

                        Desta forma, a base de cálculo da referida acusação de R$ 143.598,15 (fl. 34), com a exclusão da quantia especificada, passa a ser de R$ 143.529,49, cujo valor incidente do ICMS é de R$ 24.400,01.

 

 

Ø        Exercício de 2004:

 

Da relação apresentada pela fiscalização (fls. 28 a 33), as notas fiscais abaixo discriminadas, apesar da ausência nos autos das respectivas cópias, permanecem na acusação, haja vista serem operações internas, cujos registros constam na base de dados desta Secretaria (fls. 522/ 523), devidamente declarados pelos contribuintes emitentes:

 

NF

EMITENTE

PERÍODO

VALOR TRIBUTÁVEL

68419

MAKRO Atacadista S/A

07/2004

41,90

76039

MAKRO Atacadista S/A

09/2004

4,90

38539

LARA Máquina e Ferramentas Ltda.

06/2004

150,00

39241

LARA Máquina e Ferramentas Ltda.

08/2004

125,00

 

                        Por outro lado, cumpre afastar da exigência a Nota Fiscal nº 59858, emitida por PB LUB Com. e Representações Ltda. em 25/10/2004, no valor de R$ 467,45, por ter sido indicada em duplicidade, como justifica a recorrente.

 

A recorrente requer também a exclusão das notas fiscais emitidas por Nutremix Premix Rações Ltda. (nºs 3248, 4337, 5614, 5615) e por Animaltec Tecnologia em Nutrição Animal Ltda. (nº 114), sob a justificativa de que se trata de aquisições de ração animal destinadas à propriedade rural do titular da empresa.

 

Neste ponto, não lhe assiste razão, tendo em vista que tais aquisições, apesar de indicarem endereço diverso do da empresa, não podem ser admitidas como destinadas a pessoa física do titular, uma vez que foram emitidas para pessoa jurídica inscrita sob o CNPJ e Inscrição Estadual válidos e devidamente identificados, com aproveitamento de alíquota interestadual, somente admissível para contribuintes do ICMS. Portanto, subsiste a presunção de que foram adquiridas com recursos de vendas omitidas pela empresa autuada, permanecendo na acusação.

 

                        Desta forma, a base de cálculo da referida acusação de R$ 47.030,95 (fl. 34) em 2004, com a exclusão do valor acima justificado, passa a ser de R$ 46.563,50, cujo valor incidente do ICMS é de R$ 7.915,80.

 

 

Ø        Exercício de 2005:

 

In casu, percebe-se que a diferença constatada no levantamento da Conta Mercadorias no exercício de 2005 serviu de esteio para a aquisição de mercadorias, as quais não tiveram seus documentos fiscais escriturados. Denota-se, assim, a concorrência de infrações, fazendo sucumbir o montante referente à presente acusação nesse exercício.

 

 

Ø        Exercício de 2006:

 

A Nota Fiscal nº 43543, de 09/03/2006, indicada como emitida por Lubricenter Com. Atacadista de Lubrificantes, no valor de R$ 80,00, deve ser excluída da acusação, tendo em vista a ausência de cópia nos autos e a improcedência das informações indicadas pela fiscalização, pois o referido documento não consta na relação declarada pela emitente neste período, conforme consulta acostada nas fls. 524 a 526.

 

                        Deve ser ainda desconsiderada a NF 98776 (fl. 104), de 22/06/2006, emitida por Claro S/A, no valor de R$ 630,49, por não se tratar de uma aquisição da empresa autuada, visto ter sido o bem objeto de uma operação de comodato, como já reconhecido pelo julgamento singular.

 

                        Assim, a base de cálculo de R$ 45.750,72 (fl. 34) em 2006, após as referidas exclusões, passa a ser de R$ 45.040,23, cujo valor incidente do ICMS é de R$ 7.656,84.

 

 

Ø        Exercício de 2007:

 

Em atendimento às razões recursais, merecem ser desconsideradas da acusação as notas fiscais a seguir discriminadas, referentes a operações de “Remessa para Conserto”, não se configurando em aquisições de mercadorias da empresa autuada, como exige a prescrição do art. 646 do RICMS-PB.

 

NF

EMITENTE

PERÍODO

VALOR TRIBUTÁVEL

61701

CIMPOR Cimentos do Brasil Ltda. (fl. 136)

06/2007

4.000,00

641597

CIMPOR Cimentos do Brasil Ltda.(fl. 137)

11/2007

16.761,68

38

Consórcio CQG CNO AG CBM (fl. 104)

07/2007

11.000,00

 

 

TOTAL:

31.761,68

 

                        Por conseguinte, a base de cálculo de R$ 45.686,92 (fl. 34) em 2007, com a exclusão da quantia indicada, passa a ser de R$ 13.925,24, cujo valor incidente do ICMS é de R$ 2.367,29.

 

 

Ø        Exercício de 2008:

 

De acordo com as retificações pleiteadas pela recorrente, merecem ser desconsideradas da acusação as seguintes notas fiscais, referentes a operações de “Remessa para Conserto” e “Remessa p/ Industrialização por Conta e Ordem do Adquirente”, por não revelarem aquisições de mercadorias com recursos de origem não comprovada, como requer a prescrição do art. 646 do RICMS-PB, haja vista não ter ocorrido dispêndio por parte da empresa.

 

NF

EMITENTE

PERÍODO

VALOR TRIBUTÁVEL

651927

CIMPOR Cimentos do Brasil Ltda. (fl. 138)

02/2008

6.803,68

651922

CIMPOR Cimentos do Brasil Ltda.(fl. 139)

02/2008

9.932,00

652517

CIMPOR Cimentos do Brasil Ltda. (fl. 140)

02/2008

6.803,68

652504

CIMPOR Cimentos do Brasil Ltda. (fl. 141)

02/2008

9.932,00

653044

CIMPOR Cimentos do Brasil Ltda. (fl. 142)

03/2008

6.803,00

653050

CIMPOR Cimentos do Brasil Ltda. (fl. 143)

03/2008

9.932,00

 

 

TOTAL:

50.206,36

 

                        Logo, a base de cálculo de R$ 65.442,12 (fl. 34) em 2008, com a exclusão da quantia indicada, passa a ser de R$ 15.235,76, cujo valor incidente do ICMS seria de R$ 2.367,29, porém considerando a existência de crédito do imposto no valor de R$ 8.557,82, indicado pela fiscalização, não haveria ICMS a Recolher nesse exercício.

 

 

2) Falta de Recolhimento do ICMS

 

 

A presente acusação tem origem na falta de recolhimento do ICMS-Garantido, no valor de R$ 763,93, decorrente de aquisições de mercadorias para revenda no período de junho de 2007, sendo a fundamentação fático-legal da infringência lastreada nos dispositivos do Regulamento do ICMS/PB, a seguir descritos:

 

Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

 

XV – da entrada, no território do Estado, de mercadorias ou bens relacionados em portaria do Secretário de Estado da Receita, destinados à estabelecimentos comerciais.

 

 

Art. 14. A base de cálculo do imposto é:

(...)

 

XII - na hipótese do inciso XV do art. 3º, o valor sobre o qual incidiu o imposto no Estado de origem, acrescido, se for o caso, do Imposto sobre Produtos Industrializados e de outras despesas cobradas ou debitadas ao destinatário.

 

 

Art. 106. O recolhimento do imposto de responsabilidade direta do contribuinte far-se-á:

 

I - antecipadamente:

[...]

g) nas operações e prestações interestaduais com produtos relacionados em Portaria do Secretário de Estado da Receita, promovidas por estabelecimentos comerciais ou contribuintes enquadrados no Estatuto Nacional das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES NACIONAL, para efeitos de recolhimento do ICMS, observado o disposto nos §§ 2º, 3º, 7º e 8º;

(Redação dada pelo art. 1º do Decreto nº 28.401/07 - DOE de 25.07.07)

 

 

Em suas razões de recorrer, a autuada refuta a cobrança do imposto, sob as alegações de infringência ao princípio da não- cumulatividade e ocorrência de bis in idem, pois, com a lavratura do auto de infração em exame, “o fiscal autuante cobrou através da Conta Mercadorias todo e qualquer imposto devido [...] de 2003 a 2008, data em que a firma em epígrafe encerrou suas atividades mercantis”.

 

Entretanto, tal argumento não se sustenta, uma vez que o imposto ora exigido não foi cobrado em razão do Levantamento da Conta Mercadorias de 2008, porquanto não houve diferença tributável apurada através desta técnica de fiscalização no referido exercício, como se pode observar do demonstrativo original (fl. 24).

 

A irregularidade consiste, portanto, em imposto exigido pelo fisco quando da entrada das mercadorias destinadas à comercialização, não recolhido oportunamente pelo contribuinte, o que enseja sua cobrança sem prejuízo da multa correspondente.

 

 

2) Omissão de saídas de mercadorias tributáveis, detectada através da Conta Mercadorias, no exercício 2005.

 

 

Na auditoria através da técnica de levantamento da Conta Mercadorias, o imposto a ser lançado de ofício, é calculado com base na diferença tributável resultante, o que leva à convicção de que ocorreram saídas de mercadorias tributáveis, sem a respectiva emissão de documentos fiscais, sendo este procedimento legítimo e admissível sua aplicabilidade nas empresas comerciais que não possuem escrita contábil regular, com amparo no art. 643, § 4º, inciso II, do RICMS/PB, in verbis:

 

Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.

 

§ 3º No exame da escrita fiscal de contribuinte que não esteja obrigado ao regime de tributação com base no lucro real e tenha optado por outro sistema de apuração de lucro, nos termos da legislação do Imposto sobre Renda e Proventos de Qualquer Natureza, será exigido livro Caixa, com a escrituração analítica dos recebimentos e pagamentos ocorridos em cada mês.

 

§ 4º Na hipótese do parágrafo anterior, como mecanismo de aferição no confronto fiscal, será obrigatório:

 

I - a elaboração de Demonstrativo Financeiro, onde deverão ser evidenciadas todas as receitas e despesas operacionais ou não operacionais, bem como considerada a disponibilidade financeira existente em Caixa e Bancos, devidamente comprovada, no início e o no final do período fiscalizado;

 

II - o levantamento da Conta Mercadorias, caso em que o montante das vendas deverá ser equivalente ao custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido de valor nunca inferior a 30% (trinta por cento) para qualquer tipo de atividade, devendo tal acréscimo satisfazer as despesas arroladas no Demonstrativo Financeiro de que trata o inciso anterior, deste parágrafo, sendo, ainda, vedada a exclusão do ICMS dos estoques, compras e vendas realizadas, prevalecendo tal exclusão apenas para aqueles que mantenham escrita contábil regular.

(grifos nosso)

 

 

No intento de desconstituir a acusação, a recorrente alega que o valor do estoque final de 2004 (R$ 48.546,30) transferido para 2005, é inexistente, porque não houve, em exercícios anteriores valores de estoques e compras para dar suporte ao referido valor impugnado.

 

Por sua vez, o autuante informa que, devido à falta de apresentação de livros fiscais, foram utilizados dados fornecidos pelo contribuinte nas declarações constantes do sistema da Secretaria de Estado da Receita.

 

Nesse sentido, convém desconsiderar os argumentos recursais, em razão da ausência de contraprovas suficientes a desconstituir os valores informados pelo próprio contribuinte, constantes das informações econômico-fiscais prestadas – GIM Dados Anuais e Ficha Financeira (fls. 455 e 458), os quais devem prevalecer diante da falta de apresentação dos livros fiscais da empresa.

 

No entanto, verifica-se que houve erro na alocação dos valores dos estoques iniciais e finais do levantamento de 2005 (fl. 15), uma vez que o autuante considerou o valor de R$ 48.546,30, correspondente ao total do estoque, quando deveria ter sido considerado o valor do estoque tributável de R$ 45.986,30, conforme declarado na GIM-Dados Anuais 2004 (fl. 455). Procedendo a esse ajuste, a diferença tributável encontrada no levantamento da Conta Mercadorias 2005 passa a ser de R$ 63.363,39, de acordo com a seguinte composição:

 

 


 

 


2) Omissão de saídas de mercadorias tributáveis, detectada através do Levantamento Financeiro, no exercício 2007.

 

                        Sem desrespeito à fundamentação expressa na decisão singular,  importa reconhecer a procedência desta acusação, tendo em vista que a omissão de saídas tributáveis detectadas através do levantamento da Conta Mercadorias de 2007 sucumbiu por força da concorrência com a infração decorrente de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição de mercadorias, que apontou maior diferença tributável, como já ficou justificado.

 

                        Sendo assim, subiste a omissão de saídas tributáveis detectada via Levantamento Financeiro, posto que não há concorrência com a acusação de falta de lançamento de notas fiscais, diante da constatação de os pagamentos terem sidos realizados à margem da disponibilidade financeira da empresa, conforme demonstrativo de fl. 22, em observância ao disposto no parágrafo único do art. 646 do RICMS/PB.

 

Contudo, verificada incompatibilidade entre o valor apontado no auto de infração (R$ 966,99) e a diferença tributável apurada no Levantamento Financeiro (R$ 70,03 - fl. 22), devendo este ser o valor considerado na composição do crédito tributário, o qual caberia ao recorrente contraditar, à vista da presunção relativa estabelecida no art. 646 do RICMS/PB, o que não se efetivou nos autos.

 

                        Destarte, em função das supracitadas retificações, passa o crédito tributário a ser composto dos seguintes valores:

 

 

INFRAÇÃO

PERÍODO FATO GERADOR

BASE DE CÁLCULO (R$)

ICMS (R$)

MULTA (R$)

CRÉDITO TRIBUTÁRIO (R$)

INÍCIO

FIM

Falta de lançamento NF de Aquisição

01/01/2003

31/12/2003

143.529,49

24.400,01

48.800,02

73.200,03

Falta de lançamento NF de Aquisição

01/01/2004

31/12/2004

46.563,50

7.915,80

15.831,60

23.747,40

Omissão de Saídas de merc. Tributáveis – Conta Mercadorias

01/01/2005

31/12/2005

63.363,39

10.771,78

21.543,56

32.315,34

Falta de lançamento NF de Aquisição

01/01/2006

31/12/2006

45.040,23

7.656,84

15.313,68

22.970,52

Falta de lançamento NF de Aquisição

01/01/2007

31/12/2007

13.925,24

2.367,29

4.734,58

7.101,87

Falta de Recolhimento ICMS

01/06/2007

30/06/2007

-

763,93

763,93

1.527,86

Omissão de Saídas de merc. Tributáveis -Levantamento Financeiro

01/01/2007

31/12/2007

70,03

11,91

23,82

35,73

Falta de lançamento NF de Aquisição

01/01/2008

31/12/2008

0,0

0,0

0,0

0,0

 

TOTAL

53.887,56

107.011,19

160.898,75

 

 

                        EX POSITIS,

 

 

V  O  T  O – pelo recebimento do recurso hierárquico por regular, e pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, no mérito, pelo DESPROVIMENTO do primeiro e PROVIMENTO PARCIAL do segundo, para manter a sentença prolatada em primeira instância, porém alterando-a quanto aos valores, e julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001228/2008-10, lavrado em 10/12/2008, contra a empresa SILVIO VILARIM RAMOS, inscrita no CCICMS sob o nº 16.116.102-2, obrigando-a ao recolhimento de ICMS no valor de R$ 53.887,56 (cinqüenta e três mil, oitocentos e oitenta e sete reais e cinqüenta e seis centavos) por infringência aos arts. 158, I e 160, I, c/fulcro no art. 643, § 4º, II e no art. 646 e parágrafo único e ao art. 106, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e multa por infração no valor de R$ 107.011,19 (cento e sete mil e onze reais e dezenove centavos), com supedâneo no artigo 82, II, alínea “e”; V, alíneas “a” e “f” da Lei 6.379/96, perfazendo o credito tributário o importe de R$ 160.898,75 (cento e sessenta mil, oitocentos e noventa e oito reais e setenta e cinco centavos).

 

Ao tempo em que cancelo, por indevido, o montante de R$ 100.864,29, sendo R$ 33.621,43 de ICMS e R$ 67.242,86 de multa, com fundamento nas razões expendidas neste voto.

 

 

 

 

 

Sala das Sessões do Conselho de Recursos Fiscais, em 22 de outubro de 2010.

 

 

 

SEVERINO CAVALCANTI DA SILVA

Conselheiro Relator